Opdrachtovereenkomst voor 16 uur per week sinds 2009: dienstbetrekking?

Toetsingskader
De vraag of een overeenkomst als arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt, hangt af van alle omstandigheden in onderling verband bezien, waarbij onder meer van belang kunnen zijn de volgende negen gezichtspunten:

1. de aard en duur van de werkzaamheden,
2. de wijze waarop de werkzaamheden en de werktijden worden bepaald,
3. de inbedding van het werk en degene die de werkzaamheden verricht in de organisatie en de bedrijfsvoering van degene voor wie de werkzaamheden worden verricht,
4. het al dan niet bestaan van een verplichting het werk persoonlijk uit te voeren,
5. de wijze waarop de contractuele regeling van de verhouding van partijen is tot stand gekomen,
6. de wijze waarop de beloning wordt bepaald en waarop deze wordt uitgekeerd,
7. de hoogte van deze beloningen,
8. de vraag of degene die de werkzaamheden verricht daarbij commercieel risico loopt,
9. gedraagt degene die de werkzaamheden verricht zich in het economisch verkeer als ondernemer, bijvoorbeeld bij het verwerven van een reputatie, bij acquisitie, wat betreft fiscale behandeling, en gelet op het aantal opdrachtgevers voor wie hij werkt of heeft gewerkt en de duur waarvoor hij zich doorgaans aan een bepaalde opdrachtgever verbindt.

Oordeel rechter
De rechter komt op basis van voornoemde gezichtspunten tot de conclusie dat de overeenkomsten tussen de systeembeheer en de opdrachtgever niet gekwalificeerd dienen te worden als een arbeidsovereenkomst.

1. Aard en duur van de werkzaamheden
   Dit gezichtspunt biedt gelet op de lange periode meer aanknopingspunten voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst dan voor een overeenkomst van opdracht.
2. De wijze waarop de werkzaamheden en de werktijden worden bepaald
   Het is niet ongebruikelijk dat externen beschikken over een toegangspas om hun werkzaamheden te kunnen uitvoeren. In de contracten, die door de systeembeheerder zijn opgesteld, is door hem zelf bedongen dat de opdrachtgever zal zorg dragen voor een vaste werkplek. Daarnaast staat in de overeenkomst dat hij de werkzaamheden elders mag uitvoeren. Van enige verplichting om op kantoor aanwezig te zijn is niet gebleken.

Verder was de systeembeheerder vrij om zijn uren in te delen zoals hij wilde. Uit de contracten blijkt dat voor de ingehuurde periode een maximaal aantal uren geldt. Deze uren worden flexibel ingezet met een richtlijn van 16 uur per week en ze worden achteraf gedeclareerd. Niet ingezette uren zullen na de contractperiode alsnog worden ingezet binnen een redelijke termijn. Op deze wijze is ook uitvoering gegeven aan de overeenkomst. Niet elke periode werd exact de 16 uur per week gedeclareerd.

De werkzaamheden zelf kon de systeembeheerder naar eigen inzicht verrichten en bestonden niet uit slechts 16 uur werken, maar uit het uitvoeren van de opdracht: het onderhouden en het optimaliseren van de websites. Dat hij verantwoording aflegt aan bepaalde personen bij de opdrachtgever maakt nog niet dat er sprake is een gezagsverhouding. Ook een opdrachtgever kan controleren of de werkzaamheden naar tevredenheid worden uitgevoerd. De systeembeheerder  heeft niet gesteld en evenmin is dat gebleken, dat de opdrachtgever concrete instructies heeft gegeven hoe hij zijn werkzaamheden diende uit te voeren. De opdrachtgever controleerde uitsluitend of de website functioneerde.

Uit het voorgaande concludeert de rechter dat dit gezichtspunt meer richting het bestaan van een overeenkomst van opdracht neigt dan naar een arbeidsovereenkomst.

3. De inbedding van het werk in de organisatie en de bedrijfsvoering
   De werkzaamheden van de systeembeheerder zijn geen onderdeel van de kerntaak van de opdrachtgever. Dat de opdrachtgever voor zijn kerntaak gebruik maakt van websites maakt het onderhoud van die websites nog geen kerntaak. De omstandigheid dat de systeembeheerder moest samenwerken met collega’s die wel een arbeidsovereenkomst hebben, kan evenmin leiden tot de conclusie dat hij is ingebed. Hij was de enige die deze werkzaamheden verrichtte. Hij werkte volledig zelfstandig, omdat uitsluitend naar het resultaat werd gekeken of de websites goed functioneerden. Wat betreft dit gezichtspunt zijn er onvoldoende aanknopingspunten voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst.
4. Het al dan niet bestaan van een verplichting het werk persoonlijk uit te voeren
   In de meeste overeenkomsten die partijen hebben gesloten stond een bepaling opgenomen dat de opdrachtnemer zich bij ziekte of anders, kon laten vervangen door een ander. In een aantal overeenkomsten was dit niet opgenomen. Feit is dat de systeembeheerder zich geen enkele keer heeft laten vervangen. Dit gezichtspunt geeft dan ook niet een eenduidige aanwijzing voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst of een overeenkomst van opdracht.
5. De wijze waarop de contractuele regeling van de verhouding van partijen is tot stand gekomen.
   De systeembeheerder was tot 2009 in dienst bij de opdrachtgever. In 2009 wilde de opdrachtgever deze dienstbetrekking beëindigen. Vervolgens heeft de werkgever hem een voorstel gedaan om hem een startopdracht mee te geven voor zijn bedrijf. Na enige onderhandelingen heeft dit geresulteerd in de eerste overeenkomst van opdracht. Dit vormt daarom meer een aanwijzing voor het bestaan van een overeenkomst van opdracht dan van een arbeidsovereenkomst.
6. De wijze waarop de beloning wordt bepaald en waarop deze wordt uitgekeerd
   De systeembeheerder heeft steeds onderhandeld over zijn uurtarief, heeft in de eerste overeenkomsten zijn algemene voorwaarden van toepassing weten te verklaren en het gemiddeld aantal uren per week naar boven weten te brengen. De uren worden maandelijks gefactureerd met 21% btw. Er is geen loonbelasting ingehouden of afgedragen. De systeembeheerder was zelf verantwoordelijk voor zijn inkomstenbelasting. Dat er maandelijks een vaste betaling plaatsvond wat lijkt op salarisbetaling heeft de opdrachtgever gemotiveerd weersproken door te wijzen op de verschillende aantal uren die gedeclareerd werden. De rechter acht dit allemaal omstandigheden die meer lijken op een overeenkomst van opdracht dan op een arbeidsovereenkomst.
7. De hoogte van deze beloningen
   De werkgever heeft gemotiveerd gesteld dat het uurtarief van de systeembeheerder vele malen hoger is dan hij verdiend zou hebben in loondienst. Dit leidt daarom tot de conclusie dat de beloning meer past bij een overeenkomst van opdracht.
8. De vraag of degene die de werkzaamheden verricht daarbij commercieel risico loopt
   Volgens de systeembeheerder liep hij nauwelijks economisch risico en heeft hij geen investeringen gedaan voor software of laptop. Verder mocht hij altijd 16 uur per week declareren ook als ze niet waren gemaakt, omdat deze als een tegoed werden opgepot. De opdrachtgever heeft dit gemotiveerd weersproken. De systeembeheerder deed ook het beheer van de domeinnamen die hij door factureerde aan de opdrachtgever. Hij was wel degelijk afhankelijk van de betaalbereidheid van de opdrachtgever. Daarnaast heeft hij zijn aansprakelijkheid in zijn algemene voorwaarden beperkt en een Aansprakelijkheidsverzekering Bedrijven en een Rechtsbijstandverzekering Bedrijven afgesloten. Een en ander wijst meer in de richting van een overeenkomst van opdracht dan op het bestaan van een arbeidsovereenkomst.
9. Gedraagt degene die de werkzaamheden verricht zich in het economisch verkeer als ondernemer
   De opdrachtgever heeft gesteld dat de systeembeheerder ook andere opdrachtgevers heeft. In een ondernemerschecklist, die de systeembeheerder heeft ingevuld voor zijn laatste werkzaamheden, staat dat hij gemiddeld 32-50 uur per week voor zijn onderneming werkt, hij naar buiten toe als zelfstandig ondernemer optreedt, hij geen acquisitie doet omdat hij daarvoor onvoldoende tijd heeft en voldoende werk heeft en tot slot dat hij de afgelopen 24 maanden drie of meer opdrachtgevers heeft gehad. Bovendien heeft de systeembeheerder zijn algemene voorwaarden uitgebreid met een bepaling waarmee hij de intellectuele eigendom naar zich toetrekt. Naar het oordeel van de rechter heeft de systeembeheerder onvoldoende onderbouwd dat hij geen ondernemer is, zodat ervan wordt uitgegaan dat hij zich als ondernemer heeft gedragen. Ook dit gezichtspunt wijst dus meer in de richting van een overeenkomst van opdracht dan een arbeidsovereenkomst.

Conclusie
De rechter concludeert dat de tussen partijen gesloten overeenkomsten niet kunnen worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst. Partijen hebben zich bij de inrichting van de overeenkomst (de overeengekomen rechten en plichten) en de wijze waarop zij daaraan uitvoering hebben gegeven meer gedragen als opdrachtgever en opdrachtnemer dan als werkgever en werknemer. Omdat geconcludeerd wordt dat er sprake is van een overeenkomst van opdracht kan er geen sprake zijn geweest van een arbeidsrechtelijk onregelmatige opzegging van de arbeidsovereenkomst. De daaraan gekoppelde vorderingen tot vergoedingen stranden daarom.

Let op: Deze toetsing van een werkrelatie door de rechter hebben we als voorbeeld vrij uitgebreid weergegeven. In dit geval ging het niet om het fiscale perspectief maar om een opdrachtnemer die meende als werknemer recht te hebben op enkele tonnen aan vergoeding bij de beëindiging van het contract door de opdrachtgever.